我国劳动者被迫辞职制度之缺陷

我国劳动者被迫辞职制度之缺陷

(一)未区分用人单位主观是否有过错

根据我国《劳动合同法》第38条之规定,劳动者因“用人单位未及时足额支付劳动报酬而辞职”,应认定为被迫辞职。但是,劳动合同法没有区分用人单位主观是否有过错,导致司法实践中,但凡用人单位存在以上情况,只要劳动者申请仲裁或提起诉讼,大多数法院均会支持劳动者请求,以至扭曲了倾斜保护劳动者的理念,“过度”保护劳动者利益,也会造成用人单位举步维艰,最终也损害了劳动者的利益,尤其是在经济不景气的大背景下。一般情况下,用人单位拖欠劳动报酬原因比较复杂,例如因为企业遭遇不可抗力等原因造成工资未按时发放,若用人单位积极采取补救措施,在合理的时间内补足劳动报酬,则主观上是不具有恶意的。因此对“用人单位未及时足额支付劳动报酬”的情况,只有用人单位存在违背诚信原则,故意拖延支付、克扣工资或拒绝支付的才属于劳动合同法所要规制的对象。根据我国《劳动合同法》第38条之规定,劳动者因“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件”而辞职,应认定为被迫辞职。“契约严守”是合同法的基础,也是合同履行的基本原则之一。随着社会经济的发展,劳动合同作为继续性的合同,其成立基础的客观情况可会发生变化,继续按原合同约定履行可能会损害当事人利益,合同目的也不一定能实现,因此允许用人单位根据其自身经营状况的变化,灵活行使用工自主权,对劳动合同约定的工作条件进行变更,但是变更应在必要、合理的范围之内。劳动者不同意这种必要且合理的变更而辞职,由于用人单位并无恶意,不能视为用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件,不能认定为被迫辞职。同时,实践中会出现劳动者因患病或负伤,医疗期满后不能从事原工作,或者因自身能力问题不能胜任原来的工作岗位,那么用人单位根据《劳动合同法》第40条之规定另行安排工作或者调岗就是合法的行为,用人单位主观上也不存在恶意,劳动者因此而辞职不能视为用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件,不能认定为被迫辞职。劳动者若以此解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。而对于著名的“煮饭阿姨被调做数控机工案件”、“史上最昂贵清洁工案件”、“李成贵诉重庆聚信物业管理有限公司劳动合同纠纷””等案例中,用人单位要么强人所难,要么侮辱了劳动者的人格尊严,要么无法证明其调岗的合理性,此类案件中用人单位具有明显的恶意,劳动者的辞职就应该被认定为被迫辞职。

(二)未考虑用人单位行为的严重性

一方面工资本质上是劳动者用以交换其劳动力使用处分权的交换价值,而劳动力使用处分权的交换表现为劳动者为底主工作,由其管理和支配其劳动。“工资具有保障劳动者生存的功能,因此具有重要的意义。常见的工资给付放方式包括双固定模式、工资加加班工资模式、工资加提成模式、计件工资模式等,不同的支付模式在衡量“足额”的标准上是存在差异的。计时工资和计件工资作为工资的两种基本支付形式,实践中比较容易判断,但是加班工资、津贴和补贴以及奖金等,不同地方立法在计算基数、计算标准等方面有差异,因此容易导致纠纷。在此背景下,《劳动合同法》第38条规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬”的存在以下问题:第一,没有区分用人单位未支付或足额支付的范围,实践中如广东省,劳动者享有高温补贴,而劳动者以未发放高温补贴为由提起诉讼的法院不予支持。第二,未考虑用人单位未及时足额支付的数额大小、延迟支付时间的长短,在现行规定下,用人单位延迟一个月算延迟,延迟一天也算延迟,少支付一分也算未足额支付,导致实践中因此而提起的劳动合同纠纷数不胜数。根据2012年深圳市法院对劳动争议案件类型进行的统计,劳动者以企业拖欠工资或加班工资而主张被迫解除劳动合同进而要求支付两年加班工资、25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的纠纷达到受理案件总数50%以上,成为最常见、最多发的劳动争议案件类型。

8对于用人单位后来已补足,纠正了违法行为的也未明确是否要扣减用人单位的民事责任,这与国际通行做法大相径庭。

用人单位与劳动者关于工资的约定并不纯粹是任意性的,其不能违反工资强行性规范,例如最低工资标准以及不得以实物方式支付等规定。“因此若用人单位以上述标准支付则明显违反强行法的规定。但是现实情况中工资却不可能只涨不降,因劳动者劳动能力的下降、用人单位经营状况的恶化,都可能会导致工资降低。因此对于单位未及时足额支付工资报酬的情形不能一刀切,只有在用人单位在克扣工资支付数额、拖延支付时间上具有严重性时,才能认定劳动者因此辞职为被迫辞职:1995年原劳动部《工资支付暂行规定》《工资支付补充规定》中明确规定为不视为克扣、拖欠工资的情形,劳动者更不能以此为由主张被迫辞职。

对于“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险”而被迫辞职的认定,实践中,由于各地建立的不同类别的社会保险存在差异,社保费用缴纳会因此而在缴纳时间、缴纳标准上存在差异。若确因客观原因或双方约定不明产生争议,导致用人单位未缴纳或未全部缴纳的,不能作为劳动者被迫辞职的依据。而由于立法的不明确导致各地司法实践的混乱,有的地方认为“未缴纳”仅包括用人单位未给劳动者建立社会保险关系而对劳动者以欠缴纳或未足额缴纳社会保险提出辞职请求经济补偿的不予支持。“有的地方则认为对于此种情况的认定应遵循合法、合理、公平的原则,不仅包括用人单位未按地方的规定为劳动者建立社会保险,也包含用人单位未缴纳或未足额缴纳的情形。”如此便会造成同案不同判的结果。《劳动合同法》第38条未区分用人单位未缴纳的严重程度,是偶然,还是经常,是部分未缴纳还是全部未缴纳等情况。

另一方面根据《劳动合同法》第38条第二款的规定,用人单位采用暴力、威胁或限制人身自由的行为,或强令冒险作业危及劳动者人身安全的,才构成劳动者被迫辞职的情形,这对于用人单位过于竟松。因为用人单位暴力、胁迫或强令劳动者冒险作业等情形已违反治安管理条例,甚至是刑事犯罪。这种程度的要求,与劳动合同法旨在保护劳动者权益的立法宗旨是相违背的。而在香港,雇员受到底主苛待、庭员被骚扰、雇主不正当指责雇员行为不当或没有工作能力、在其他人面前益辱雇员等情况下,均可主张被迫辞职。台湾地区“劳动基准法”则强调用人单位行为有损害劳动者权益之可能或嫌疑,与大陆《劳动合同法》相比,大大降低了认定用人单位违反合同或法律规定严重程度的门槛,加大了对劳动者的保护力度。

(三)未界定劳动条件和劳动保护的范围

什么是劳动条件?“依私法自治原则,劳动契约之主要项目诸如工资、工时、工作场所、休假等,双方当事人据以为成立契约基础之合意内容并有对价等值关系者称为劳动条件,均应依当事人合意而形成”。”这是广义上的劳动条件,除安全卫生条件外还包括用人单位提供的福利、工资待遇等。狭义的劳动条件指的是劳动者在劳动过程中所必须的物质设备条件,包括劳动资料和劳动对象,二者构成生产资料。“具体包括劳动者提供劳动过程中所需要的各种劳动资料和劳动对象,如安全卫生设施、厂房车间的通风、温度、湿度等状况。还有观点认为劳动条件应该包含制度条件(劳动时间、人事制度)、物质条件、精神条件(企业文化、文娱活动等)与环境条件(生产环境和办公条件)等。目前狭义说成为我国的主流学说,那么劳动者在劳动过程中因存在不安全和不卫生的情况造成生命和健康损失的案件,人民法院是很容易认定劳动者被迫辞职的。但是如有的用人单位撤走了劳动者的办公桌椅、器材,侮辱、孤立劳动者,让劳动者知难而退,主动提出辞职的案件中采用狭义的概念就无法有效地救济劳动者。

(四)兜底条款缺乏实质性效果

《劳动合同法》第38条第一款第六项规定:“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”,本条规定的目的在于为将来立法留下“接口”,防止因列举式立法的不完各性问题,但这种规范在实践中无可操作性。从法律适用的角度而言,远不如直接规定本类行为的一般性条款,一般性条款再配之以具体情形的列举,兼具抽象性与具体性,便于法律实施。

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